感党恩，抒情怀，共话妇儿发展路

内容摘要：　虽然我国《立法法》第五、六条分别对民主立法与科学立法作出了原则性的要求，但目前我国立法实践中普遍存在着部门利益法律化和地方保护主义等弊端，关门立法、部门立法现象突出，制定的法律法规未能全面反映客观规律和人民意愿，针对性和可操作性不强，立法的科学性和民主性没有得到切实保障，导致立法成本低、但执法成本过高。

虽然我国《立法法》第五、六条分别对民主立法与科学立法作出了原则性的要求，但目前我国立法实践中普遍存在着部门利益法律化和地方保护主义等弊端，关门立法、部门立法现象突出，制定的法律法规未能全面反映客观规律和人民意愿，针对性和可操作性不强，立法的科学性和民主性没有得到切实保障，导致立法成本低、但执法成本过高。

[56]因为，司法者的"法律见解"，往往代表一个主流性的法律见解，这一法律见解的正当性，是相对的，并非没有任何可质疑的地方，因此，这里便存在"主流压抑边缘"的问题。司法展开，总要面对两个问题：其一，辨析法律意义上的对错，如判决中的法律对错。

其功能，第二，则在于微妙地转变纠纷各方的角色认定，即让纠纷各方不仅意识到"他者是纠纷的对立一方"，而且更多地意识到，"他者和自己角色类似"，如都是有经验的菜农，同时，彼此可能还是"相互合作的角色"，如总会交流种菜经验。讨论"司法为民"，则需要将司法者的"耐心"作为基础。[25]参见范愉："调解的重构（下）-以法院调解的改革为重点"，《法制与社会发展》2004年第3期，页107，注释53。而本文讨论的"文学化"，基于感染的特殊效用，针对被司法者所认为的"司法公正"这一视角，则为这种可能以及成功，提供了一个富有启发意义的思考路径。于是，需要深入讨论：在司法中，是否应提升魅力型权威？在上述第一份和第二份经验材料中，法官通过"文学化"运用，使当事人内心中产生了"法官可亲、生动"的形象，且由此产生了主动愿意接受法官引导的感受，但为什么当事人应接受"亲和生动的引导"，而不是应在理智化的对抗言说交流中接受"辨法析理", [42]其中，法官为中立角色，不是"管理"，而是"判断"？ 我认为，司法中源自"亲和生动"的威信，的确不会产生"距离"、保持"消极"，但这不意味着，不能保持"中立"，保持"辨法析理式的判断"（"中立"、"辩法析理式的判断"在司法中实为最根本）。

当然，诸如调解等，并非完全忽略法律意义上的对错。也因此，深入来说，通过本文讨论的"文学化"重新审视"司法为民"的另类基础，并张扬其中的积极成分，是从新的层面重新认定、再次主张解放区及解放初期马锡五式生动活泼的"人民司法"理念，及其在当代中国基层司法实践中的基本价值。裁判员原认为的法律担忧，其实不存在。

[113]以《刘巧儿告状》和《刘巧团圆》的描绘，群众的眼睛中，买人卖人都不行，骗亲抢亲也不让，[114]这可把案断美了……要不是新政权，老百姓一辈子也说不上话。首先，尽管张柏因身份差异可区别于其他受到刑罚的张金才等人，但在一般人的情理思考中，他们之间亦存疑问的传递性。针对基层司法，制度再产生的意义注定是两方面的，其一，临时性地适应环境，其二，反复触及一个始终存在。[84]⑤封捧儿坚称，朱姓富人老来我年轻，二人年龄不相称，柱儿（即张柏—引者注）和我有缘分，宁死要做赵家（即张金才家—引者注）人，[85]后众人皆支持封捧儿。

再如，《刘巧儿告状》提到对政府司法包括当时边区共产党司法的看法时，有群众说及民间谚语，官断十条路，九条人不知，[31]此谚语，后为评剧《刘巧儿》沿用，[32]其呈现了无论当时还是现在一般百姓对司法时有的疑虑：审判思路和结果，存在着神秘性。[76]前注[22]，韩起祥书，第88页。

通过《刘巧儿告状》和《刘巧团圆》，可更直接、具象化地理解这种审判方式与基层司法的可能的内在关系。[44]倒是文学学者提及，参见前注[34]，吴雪杉文，第7页。[74]前注[18]，李普文，第132页。如此预期，自然指向了不断查寻是非观念的憧憬。

[13]早在当年，即存关于此审判方式的争论，详情可参见侯欣一：《从司法为民到人民司法—陕甘宁边区大众化司法制度研究》，中国政法大学出版社2007年版，第224页。这并非说，自研究始，没有关于马锡五审判方式的具体运行描绘。进一步，也正是以此为由，本文所讨论的相关具体运行逻辑，为一种可能的，但又富启发。本文作者想说，至今我们研究的马锡五审判方式是历史中的，其要么经前人概括描述，要么经后人继续概括描述，而概括描述，严格讲，不可能避开建构的元素，其中也无法逃脱可能的嫌疑，故其与文学作品的同样包含建构元素的塑造具有了相通处，尽管，前者可能没有或尽量避免审美的想象。

马锡五的法庭最后判决，对张金才、封彦贵分别处罚，聘财没收一半，[111]封张二人举办婚礼，另提议媒婆由乡长督促来务正。为何？ 以往法学界研究及相关资料对此似均无提及。

[118]参见前注[29]，袁静书，第42页。[10]毛泽东题记，载《解放日报》1943年2月3日，第1版，转引自同上，第12页。

此暗示，审理案件时，无论马锡五还是在场群众，包括后来有时被法学界认定为陕甘宁边区现代正规司法萌芽标志的李木庵，[43]似不认为张柏参与抢亲应予处罚。[81]②朱姓富人说，婚姻条例我能背下，奉送财礼老规矩，这件事情不犯法。反之，若判婚姻有效随即执行，便不能对张柏判处刑罚。[7]第四，政法策略论，即将马锡五审判方式与政党的政治目的勾连起来，视其为政党全面政治战略的一部分。因此，如何在审判中回应一般人对事出有因的因的感受、一般群众对财富优势的联想式理解，并进而解决一事归一事原则和事件因果关系认定思维的紧张关系，便成关键。[6]此观点例子，参见张卫平：回归‘马锡五的思考，载张卫平主编：《民事程序法研究》（第五辑），厦门大学出版社2010年版，第56~59、68~70页。

而前述《新华日报》的《一桩抢婚案》也写道，群众的舆论虽然彼此不尽相同，有的说女家（指封家—引者注）最不对，也有的说男家（指张家—引者注）最不对，但没有谁说男家或女家完全对的，[74]此可佐证可能性。本文法律与文学的努力，将此一并激发。

而前面第四节案情文学讨论的两作品中因果交代、冲突推进，明确预示了此现象的逻辑前提。作为对应，《刘巧儿告状》及《刘巧团圆》另详细描述了抢亲过程中的争论：有人认为抢亲属应急，有人认为抢亲非必须……[103]此争论凸出了一个判断：为保护封张婚姻，抢亲之外如通过政府调解亦可行，但抢亲者却是固执的。

当然，关于马锡五审判方式，争论广泛，[13]上述思路亦相互批评，另有竭力支持今天推行者，[14]也由此引发了一种妥协意味的其精神可继承、需继承的观点。此并非说，其必定是正确的，而是说，其的确富有需认真对待的普遍意义的建设性。

《刘巧儿告状》和《刘巧团圆》的故事叙述，其用心之一，即在着力渲染开庭时马锡五等如何询问封捧儿和张柏的婚恋态度。[89] 讨论至④，表明嫌贫爱富的说媒及富人的财产优势，虽然不能认定为封彦贵卖婚的直接动因，但相互关联总归似隐似现。[8]此观点的近期例子，参见魏治勋：司法现代化视野中的‘马锡五审判方式，《新视野》2010年第2期，第58~59页。《刘巧儿告状》中，初审后，刘巧儿倔强地称，……我就要告到专员跟前，专员那里不行，要告到边区政府，拼了命也要把官司打赢。

判决书事实部分记载：①封捧儿与张柏幼时定亲，后封捧儿之父封彦贵为财却以婚姻自主为名，将封捧儿卖与他人，张家告发，县府查实撤销。[116]但最重要的，这些叙事和描述，用文学吸引以激发的方式将如下意义流露出来：马锡五的审判，其中包含的对原事物矛盾格局的大体合理判断，及使原事物矛盾格局经法庭审理以发生变化，最后使人发觉，群众意见具有可塑性，其与法律之间存在有益互动的可能，即使裁判员这类专职人员担忧的法律困惑，亦存在自我协调的可能，而关键，却在于一类审判运行逻辑可有效地发挥作用。

而从判决书依据的法条看，其写明刑法第150条和298条第一款、刑诉法第361条第一款，及陕甘宁边区婚姻法第5、6条规定，[40]此示意审判试图在法律层面展开，即如果遵循法律框架则张柏未受处罚，亦显疑惑。④在场群众对说媒话不多，却对媒婆都用说不出的那种眼色。

相反，对办案者而言，熟知法律已成事实认定的认知背景，法律规定的构成要件、相关要素等知识框架，必然使办案者倾向责任的集中认定，剔除其认为的无关联事实者。聘礼习俗存在一个限度，不应贪婪，更不应三番五次将女儿以货品买卖待之，并违背其意愿。

从文学论，这可视为故事文学最常见的一种情节安排策略。[8]毋庸置疑，相关研究十分有益，因运用多种理论框架，从不同角度侧重深入，澄清了关于此审判方式的若干内涵、利弊所在、其与周边语境的相互关联、其与历史传统的呼应关系，以及其与政治设想的内在契合，但如果马锡五审判方式的基本特征像普遍认定的，为座谈而非坐堂、倾听群众意见和审判调解结合，[9]则上述几种主要思路存在某些疑问。讨论至④，意味着，夜里动武肯定不对，另对卖婚不满可先通过乡里调停以解决，即使三天成亲的紧急，亦不能成为夜里动武及拒绝其他调解方式解决问题的理由，何况明显违法。[96]前注[22]，韩起祥书，第95页。

[115]前注[29]，袁静书，第55页。[73]相关文学故事理论分析，参见前注[68]，傅修延书，第100~102页。

但选择后者是更可接受的。从法律与文学的角度切入，通过关于马锡五审判的文学作品中具体事件情节的叙述，分析该审判方式的可能面对的微观环境，进一步探索该审判方式可能的一种运行逻辑，这成为再推进的一个策略。

[5]此观点的近期例子，参见郑重：继承与反思：评马锡五审判方式，《法制与社会》2011年第2期，第113页。[42]马锡五的请示和李木庵回复均未涉及张柏是否刑罚问题。